自社で開発した製品やサービスは、特許出願せずに、他社が万一特許権を取得しても先使用権（特許法79条）で守られるから大丈夫、という説明を聞いたり読んだりされたことがあるかもしれません。
しかし、特許事務所にご相談を頂く発明者のお客様から、特許出願と先使用権のどちらを選んだほうがよいでしょうか？と質問された場合は、よほどの事情が無い限り、特許出願のほうをお勧めしています。

特許法は、特許権を取得しようとすると、アイデアが必ず公開される制度となっています（特許法６４条）。ノウハウの開示を回避するため、特許出願したくないというのが、先使用権に頼りたい理由の一つとして挙げられます。そのほか、特許出願はそれなりの費用がかかるため経費を節約したいという理由などを挙げられる方もいらっしゃいます。

しかし、特許法７９条に基づく先使用権を成立させるためには、多数の要件（条件）をすべて満たす必要があります。これらの要件のなかには、日時に関する詳細な証拠（開発、販売計画、取引などの過程が分かるもの）が要求されるものもあり、先使用権を確実に成立させるためには、アイデアが生まれてから製品やサービスが販売されるまでの長期間、タイムスタンプなどを活用して証拠を揃えておかなければなりません。
たった一つの要件が満たされないだけでも先使用権は成立しません。したがって、先使用権を成立させるための十分な検討や準備（証拠固めなど）をせずに、先使用権があるから大丈夫、と安易に構えていると、他社よりも先に発明をしていたにも関わらず、特許権を有する後発の他社から権利侵害で訴えられたときに負けてしまう場合もあります。

また、先使用権は、先の発明者がアイデアを保持しているだけでは十分ではなく、後から他社が特許出願した日に、先の発明者はアイデアに関する事業又は事業の準備を行なっていることが必要です。アイデアがあっても、予算の関係上、事業の準備の開始は翌年度になってから、ということもあるのではないでしょうか。タイミングによっては、その間に他社が先に特許出願している可能性がありますが、その場合は、先使用権を主張することはできません。

他方、事業を行っていなくてもアイデアがあれば特許出願することは可能ですし、特許権取得のための審査では、出願人が事業を行っていることは要求されません。先使用権を主張するためには、先に発明をした者は、アイデアがあるだけでなく事業を行っていることも立証しなければならないことを考えると、特許出願の方が簡単であるともいえます。
これは、先使用権に関する特許法７９条が、秘匿されたノウハウ保護のための規定というよりも、先に発明をしてその発明に関する事業を開始していた事業者と特許権者との公平性や、事業者が投資した費用の観点から、費用のかかった事業の保護のための規定となっているからといわれています（吉藤，熊谷補訂「特許法概説〔第１３版〕」有斐閣，1998年，p.577）。

アイデアの保護を先使用権に頼るよりも特許出願することのメリットは、そのほかにも多々あります。オリーブ国際特許事務所では、ご発明に応じて、ノウハウを保護しつつ他社を優位に立たせない適切な特許出願や知財戦略を提案させて頂いています。ご相談をお待ちしておりますので、お気軽にお問い合わせください。

弁理士　三苫貴織

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